La Responsabilidad Jurídica por parte del Gerente o de sus trabajadores y el “derecho de no acatamiento”


Dentro del proceso un productivo o funcionarial, pueden suscitarse situaciones embarazosas en donde, quien posee la competencia para llevar a cabo una tarea, se ve compelido por su superior jerárquico a cumplir una orden que es manifiestamente ilegal. La respuesta que escuchamos es recurrente: “Si no obedezco, me botan”. Pues bien, debemos precisar, que la Obediencia Legítima y Debida a las órdenes de los superiores, no sólo es una eximente de responsabilidad penal (Artc. 65 num. 2 CPV), al igual que en materia de responsabilidad Administrativa, sino que requiere, al igual que en el Derecho Privado, es decir, en la esfera de la legislación laboral, del cumplimiento de requisitos para que pueda surtir efectos jurídicos positivos.

La Obediencia debida, es por sobre todo reflexiva, no automática. La advertencia de la ilegalidad de la orden impartida, se hace por escrito al Patrono y se consigna al mismo tiempo ante la Inspectoría del Trabajo para el caso de trabajadores que devengan menos de tres salarios mínimos (artc 69 LOT y 15 y 19 de su Reglamento). En el caso de un Gerente (más de tres salarios mínimos, si los devenga) entendemos que el Patrono es la Junta Directiva de la Sociedad Mercantil donde labora, y ante ella debe manifestar de inmediato su inconformidad, con toda objetividad, con base en sus competencias, y debe tratarse siempre de una Junta legalmente constituida (legitimidad). De allí, debe ampararse directamente ante los Tribunales laborales en el tiempo que la Ley establece por la cuantía a la que hemos hecho referencia entre paréntesis.

Pongamos por ejemplo, el del tractorista que desobedece abrir un camino con maquinaria pesada porque sabe que hay tuberías de gas que al contacto con el tractor, pueden producir una explosión y poner en peligro su vida y la de los demás. En este caso, el dueño de la Constructora insiste, y lo cesa del trabajo ante la renuencia de aquél. En este momento, se activa todo el mecanismo contemplado en los artículos señalados ut supra. Al igual que aquél Gerente Contra Fraudes Informáticos, que ve aprobar por la Junta Directiva, una nueva Plataforma Informática que vulnera la seguridad de los tarjeta habientes y una normativa legal preestablecida que es de obligatorio cumplimiento, impartida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

Los argumentos de los afectados no son de ninguna manera condenables pero sí objetables cuando acatan una orden ilegal, impartida por un Superior Jerárquico autoritario e irreflexivo, generalmente lo hacen por miedo y escuchamos dos argumentos: “Soy Padre de familia y necesito llevar el sustento a mi hogar” o “Ya me faltan tan sólo meses para jubilarme, tenía que obedecer”. Pues bien, si la orden impartida por el superior es lo suficientemente peligrosa para involucrar la responsabilidad penal de quien la obedece, ya se puede olvidar de llevar el sustento a su casa porque probablemente, su familia será la que va a tener que llevar a prisión el alimento.
En el ámbito público (mucho más punitivo que el privado), podemos ilustrar con una decisión de la Contraloría General de la República, resuelta con ocasión de un Recurso Jerárquico interpuesto por una Secretaria de Obras de una Gobernación, lo siguiente: (Ref. G.O. 34.229 del 29-05-89. pag. 269.831)

ALEGATO: OBEDIENCIA LEGíTIMA Y DEBIDA

Yo sólo me limité a cumplir las instrucciones expresas del Gobernador en mi carácter de Secretario de Obras Públicas…….

ARGUMENTACIÓN: (MOTIVA)

“…respecto a lo alegado por la recurrente en el sentido de que su actuación se limitó a las instrucciones expresas del Gobernador, cabe señalar, que sobre este particular, esta alzada ha venido sosteniendo el criterio, y lo ratifica en esta oportunidad, que la obediencia al superior jerárquico sólo opera como eximente de responsabilidad administrativa cuando se cumplen determinados requisitos: 1º) Que la orden emane del superior jerárquico del funcionario. 2º) Que la emisión de la orden esté dentro del ámbito de atribuciones del Superior y que su acatamiento corresponda a una función
del subalterno; 3º) Que la orden esté revestida de las formalidades legales y 4º) Que el Subalterno advierta por escrito la ilegalidad de la orden recibida y, no obstante, ésta sea ratificada también por escrito.
En el caso de autos, como señala la recurrida, no existen evidencias de que la recurrente hubiese observado a su superior jerárquico la ilegalidad de las órdenes recibidas, ni de que éstas le hubiesen sido ratificadas por aquél. Así se declara.”

Por supuesto, ya sabemos que un sólo hecho irregular, compromete no sólo la responsabilidad jurídica del actuante, sino que si el ilícito administrativo cometido, reviste además tipo penal, verá comprometida éste tipo de responsabilidad al igual que la Civil, si con su actuación, ha causado daño al patrimonio público, naturalmente, que el establecimiento de la responsabilidad penal, corresponderá al Ministerio Público.

En cuanto a los mecanismos legales de defensa, el funcionario no acude a la Inspectoría del trabajo, pues la jurisdicción que le corresponde es la funcionarial, la de derecho público,. Entonces, si es removido arbitrariamente por no acatar la orden, puede oponer ante el superior jerárquico, el recurso de reconsideración previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con fundamento en el artículo 86 numeral 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Si fracasa en su pretensión, y dentro del lapso legal establecido, puede dirigirse a los Tribunales Contencioso Administrativos a demandar la nulidad de la remoción de la que ha sido objeto.

Concluimos sugiriendo, que hacer oportuna oposición a una orden, aludiendo la norma que contraviene (de seguridad industrial por ejemplo) y ofreciendo alternativas, si las hubiere, para que el superior pueda ver satisfecha su pretensión, es la manera más idónea de llevar a cabo las actividades encomendadas sin comprometer el abanico de responsabilidades que un sólo hecho
puede ocasionar.

Un Superior inteligente, agradece la advertencia que también lo involucra indefectiblemente a él, y si como señalamos, el trabajador o funcionario, según el caso, ofrece alternativas apegadas al estado de derecho que permitan materializar la instrucción impartida, el proceso se enriquece y se evita así la ilegalidad.

Abog. CÉSAR ENRIQUE LÓPEZ BACAICOA
INPREABOGADO 36.149
C.A.D.C. 21.659
58-0212-2144821 Cel. 04241654742

LA REFORMA DE LA LEY PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (LDPABS).

INDEPABIS


Existen dos puntos focales en los actuales momentos, que provocan alerta sobre el contenido y alcance de las acciones expropiatorias que el Gobierno Nacional lleva a cabo, la detención de algunos comerciantes acusados del delito de especulación, previsto y sancionado en el artículo 64 de la LBPABS, trasladándolos a la jurisdicción militar antes de presentarlos ante sus jueces naturales y otra decena de artículos consagratorios de penas de prisión en un instrumento jurídico que en vez de aludir a la jurisdicción administrativa, para dirimir el asunto controvertido y sancionarlo según el caso, incluye la jurisdicción penal ordinaria para dirimir figuras delictuales tan peculiares como la “usura genérica”.

Por supuesto que no se trata de hacer franca oposición a un contenido normativo, cuyo espíritu, en principio, es la protección de todos nosotros como consumidores de bienes y servicios. Pero cuando el alcance de la norma sustantiva y adjetiva en él prevista, conculca derechos fundamentales y preceptos de índole constitucional, deben formularse ciertas advertencias so pena de comenzar a evidenciarse casos como la detención de ocho carniceros en la populosa Parroquia La Candelaria y al parecer otra cantidad superior con posterioridad.

La primera llamada de atención pues, concierne al derecho de propiedad. La expropiación es una figura en donde el estado deja sentado que el interés colectivo prevalece sobre el particular, empero respetando mediante el pago de justo precio y sentencia definitivamente firme, el derecho de propiedad del expropiado (Artc. 115 CRBV). Al extraer su contenido garantista y convertirlo en un instrumento confiscatorio, trasciende negativamente su carácter sancionatorio restringiendo y haciendo temible la actividad comercial.

De manera que la ampliación de la declaratoria de utilidad pública e interés social a bienes y servicios en general, deviene en la circunstancia de iniciar la expropiación sin que medie dicha declaración por parte del órgano legislativo. Este supuesto de derecho se encuentra contemplado en los siguientes casos:

- Ilícitos económicos y administrativos (Artc 114 CRBV)
- Protección de intereses (Artc. 15 LDPABS)
- Prohibición de doble marcaje de precio (artc 45 LDPABS)
- Prohibición de incremento de precio de bienes es existencia ya marcada (Artc.46 LDPABS)
- Del Precio (Artc 52 LDPABS)
- Especulación Artc. (64 Y 65 LDPABS)
- Acaparamiento (Artc.66 LDPABS)
- Boicot (Artc.67 LDPABS)
- Prohibición de expendio de alimentos o bienes vencidos o en mal estado (Artc. 68 LDPABS)

Otro punto contemplado en la Ley no menos trascendente por sus implicaciones en cuanto a su tipificación discrecional por parte del funcionario competente, es la apertura del ámbito de aplicación de lo que debe considerarse “bienes de primera necesidad”. En la Ley anterior, ésta tipificación se hallaba contenida en el tercer parágrafo del artículo 5, y a ella se circunscribía, en función de los bienes y servicios declarados de primera necesidad, conceptualizados en la norma aludida, ahora se elimina del resto de la normativa dependiendo su calificación del órgano fiscalizador.

Pues bien, en la reforma sometida a análisis se elimina la frase “declarados de primera necesidad” de los siguientes artículos: Artc.15 numerales 9 y 10 (Protección de intereses), Artc. 64 (De la especulación), Artc. 66 del Acaparamiento, Artc. 67 (Del Boicot) y Artc. 68 (Del expendio en mal estado de de alimentos o bienes vencidos. Y a los fines de dejar claro el marco regulatorio, en el Informe que presentó la Comisión Permanente de Desarrollo Económico ante la Plenaria de la Asamblea Nacional, para segunda discusión del proyecto de la Ley sometida a estudio, se plasmó con toda claridad que se declaran, y por tanto son de utilidad pública e interés social, todos los bienes necesarios para desarrollar las actividades de producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de bienes y servicios.

En cuanto a las medidas preventivas consagradas en la Ley LDPABS, deberían entenderse las mismas bajo la protección jurídica que pretende brindar el legislador al agraviado por circunstacias a consecuencia de la no aplicación del buen derecho, o de un gravámen irreparable que lesione permanente su esfera de derechos jurídicos, tanto personales o físicos como patrimoniales. En el presente caso, entendemos que el débil jurídico, a tenor de lo expresado en el supra aludido informe, es proteger al consumidor de “…actividades especulativas, de acaparamiento, de remarcaje de precios, usura, ilícitos económicos y otros delitos que afectan gravemente al derecho del pueblo en el acceso a los bienes y servicios y atentan contra la paz y la estabilidad política y social del País” (Pag 2, Ofc. CPDE-2010-01-52 del 21 de enero de 2010).

En el caso de que el infractor persista en vender los alimentos o productos declarados de primera necesidad a precios especulativos, los funcionarios autorizados del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, dispondrán de amplias facultades para proceder a dictar y ejecutar las medidas preventivas correspondientes, tales como tomar posesión de los bienes y de los medios de transporte con los que se suponga fundadamente que se ha cometido cualquiera de los ilícitos administrativos que señala n los artículos 64, 65, 66, 67 y 68, previo el levantamiento del acta en la cual se dejará constancia expresa del número y características de dichos bienes. También consagra la normativa, que si, como hemos indicado, se tratare de bienes calificados de primera necesidad, el órgano fiscalizador tiene la facultad de poner los mismos a disposición de terceros, a través del comiso inmediato “ u otros mecanismos que considere pertinentes”.

SUGERENCIAS IMPORTANTES

1.- Solemos sugerir que al momento de suscribir el Acta en cuestión, se identifique plenamente a los funcionarios intervinientes, y el afectado debe advertir, sin temor pero con firmeza, que sólo suscribe el Acta en señal de dejar constancia de que se ha producido un acto administrativo, y que en ningún caso implica aceptación de su contenido.

2.- También es de suma importancia, que si se ha iniciado un procedimiento administrativo que podría acarrar multa (las cuales suelen aplicarse en su límite máximo sin considerar la proporcionalidad), y la decisión no le es favorable, debe recurrir siempre, esto es, agotar la fase recursiva en vía administrativa (recursos de reconsideración o jerárquicos) con sus argumentos debidamente explanados, si es que no fueron considerados en la fase de descargos. El propósito es evitar que la decisión quede firme, porque dicho antecedente administrativo para la empresa, podría acarrear medidas privativas de libertad si llegare a imputársele en el fututo por el mismo hecho (la persistencia a la que hicimos mención, en el desarrollo del análisis).

3.- No pretenda dar más explicaciones que las necesarias a las preguntas que le sean formuladas por los funcionarios durante la inspección o la audiencia de imputación. Sea directo en sus respuestas, y nunca diga que “no sabía” de la existencia de tal o cual normativa, toda vez que el desconocimiento de la Ley, no excusa de su cumplimiento.

4.- Llame a su abogado de inmediato para poder estructurar una estrategia de defensa del mismo momento en que se inicia el proceso a través del Acta de Inicio.


Abog. César Enrique López Bacaicoa.
Inpreabogado 36.149
CADC. 21.659

OBLIGATORIEDAD DE LOS MEDICOS A PRACTICAR TRANSFUSIONES A “TESTIGOS DE JEHOVA”

COMENTARIOS DE LA SENTENCIA 1.431 DE FECHA 14 DE AGOSTO 2008 EMANADA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA


En la sentencia señalada ut supra se autoriza a los médicos, aún en contra de la voluntad de sus pacientes a transfundir sangre y hemoderivados siempre y cuando no haya otro tratamiento disponible y la vida esté en riesgo, así:

“El derecho a la vida no es un derecho de libertad que implique disponibilidad. Se trata de un derecho que merece protección absoluta aún en contra del titular, por lo que la transfusión de sangre en contra de la voluntad del paciente tiene respaldo constitucional tras el acto de ponderación entre el derecho a la vida y a la libertad religiosa realizada por esta Sala. De este modo, la acción del médico en tal sentido tendría cobertura constitucional por cuanto constituiría un estado de necesidad”. (el estado de necesidad, es la actuación que se practica ante un peligro grave e inminente y es eximente de responsabilidad en materia penal, comentario mío).

En el fallo sometido a consideración, también se advierte a los padres que la objeción de conciencia:
“…es una acción particular cuyo principal requisito es no afectar derechos de terceros… por lo que, los progenitores no pueden someter a sus hijos a sufrimiento debido a sus creencias, y los menores de edad tampoco pueden escudarse en ella, porque no tienen el discernimiento necesario".
Magistrado ponente: Cármen Zuleta de Merchán.

Motivo del caso: La sentencia responde a un Recurso de Revisión que la ciudadana Yolita Pérez Carreño interpuso en el mes de julio de 2007 contra el fallo judicial que autorizó a un médico a realizarle una transfusión de sangre a su hija menor de 12 años, quien profesaba la religión Testigos de Jehová y padecía de leucemia linfoblástica aguda y necesitaba de este procedimiento para evitar su fallecimiento.

Otro extracto de la sentencia de la Sala a tener en cuenta:

“…La libertad de un testigo de Jehová en su condición de paciente de elegir someterse o no a la transfusión de hemoderivados, forma parte se su libertad religiosa y de conciencia, pero solamente es válida mientras exista un tratamiento alternativo, pues siempre cuenta con mayor valor jurídico la preservación de la vida que la libertad de conciencia…”

Dados los casos de profesionales de la medicina, particularmente pediatras, que son amenazados por padres o responsables que profesan dicha religión, de incoar contra ellos acusaciones penales por delitos de homicidio, o lesiones graves o gravísimas, considero pertinente alertar sobre el particular, para tener una defensa emanada nada más y nada menos, que del Tribunal Supremo de Justicia amparando el ejercicio profesional de la medicina por sobre cualquier otra consideración o motivo.

Por último, considero oportuna la precisión de “tratamientos alternativos” con todo detalle de acuerdo a la patología que se trata al momento de estructurar una defensa coherente y exacta ante el Juzgador.



ABOG CESAR ENRIQUE LOPEZ BACAICOA
INPREABOGADO 36.149
C.A.D.C. 21.659

El alcance de las Competencias en el proceso productivo y la responsabilidad jurídica consecuente.

Entendemos la responsabilidad, en su acepción más amplia, como la consecuencia que asumimos al desplegar una conducta con base a las atribuciones que nos han sido conferidas, bien contractualmente, o aquellas que producto del diario devenir, emanan de nuestras interelaciones con los demás, también conocida como responsabilidad civil compleja o extracontractual y que podemos ilustrar, refiriéndo por ejemplo el caso de un muro medianero que construímos y daña la propiedad de nuestro vecino, o el de una mascota agresiva que hiere de consideración a un tercero o le causa, incluso, la muerte. El dueño del animal, en este caso, responderá no sólo civilmente sino también en lo que concierne a lo penal, por no haber tomado las precauciones debidas.

Pero el caso que nos atañe, es el primero de los supra mencionados. La aplicación de técnicas de mejoramiento para incentivar el aprendizaje intelectual y/o productivo de los sujetos con legitimidad para actuar, apuntando a su desarrollo integral, su competencia actitudinal y a su capacidad jurídica para asumir decisiones de cierta envergadura, impacta ineludiblemente en la cuantía de la responsabilidad que le será propia por los resultados desencadenados en el desarrollo de la actividad que le ha sido conferida.

Quiere decir entonces, que la graduación de la participación en el proceso productivo, determinará igualmente el grado de responsabilidad del actor al sopesar la trascendencia de sus acciones u omisiones en el marco de la actividad gerencial.

El retrato de los anteriores asertos, podríamos plasmarlo de una manera sencilla: No asume la misma responsabilidad, quien como competencia atribuída, posee la capacidad de colocar un visto bueno en una órden de compra como un acto de mero trámite, a la del gerente que con su firma, compromete el acervo patrimonial de su representada. En otras palabras, a la postre, el nexo causal recae principalmente sobre quien materializa en definitiva el acto en cuestión, pero tampoco libera por completo de responsabilidad a aquél que actuó en la etapa formativa del acto, salvo la aplicación eximentes cuyo estudio, no es en este momento el objeto de la disertación.

Pero es neceasario advertir, que el nuevo gerente entrenado bajo los parámetros de una técnica de aprendizaje constructivista y proactiva, no sólo responde por sus acciones, sino por las de aquellos que muy probablemente no han sidio inducidos a la capacitación requerida, sino a un aprendizaje más bien mecánico, en razón a las funciones que desempeñan. En tal sentido, como bien advierte el tratadista Eloy Maduro Luyando, en su obra "Curso de Obligaciones Derecho Civil III" al referirse a la responsabilidad especial de los "dueños y principales", consagrada en el artículo 1191 del Código Civil "... En un principio, se creyó que el legislador señalaba como responsables a dos categorías de personas distintas, los dueños, de un lado, y los principales o directores de otro, pero la doctrina moderna, de modo casi unánime (Savatier, Laurent, Rouast, Demogue, Mazeaud) conviene que se trata de una misma persona aquella que tenga sobre el dependiente, un poder de darle órdenes o instrucciones sobre la forma o modo de cumplir las funciones que le son encomendadas..."

El mencionado autor, señala en este mismo órden que: "... También dispone la jurisprudencia que para ser dueño o principal, no es necesario conocer la técnica y los pormenores de las funciones del dependiente; basta con que se disponga del poder de dar órdenes e instrucciones..." De manera que, si al trabajador medio se le dan herramientas para optimizar un proceso productivo, y éste aprende construyendo las mismas y creando nuevas formas que arrojan altos contenidos de rentabilidad, se modifica el esquema de la cadena productiva, aunque el nexo causal entre quien impartió la órden y quien la llevó acabo, se vean comprometidos.

De lo precedentemete transcrito, comprendemos que la responsabilidad civil involucra al gerente no sólo por la competencia que le es propia en el desarrollo de sus actividades, sino que también responde por el resultado de las órdenes e instrucciones llevadas a cabo por sus subalternos, independientemente del grado de responsabilidad de éstos, al momento de establecerse con precisión en el iter procesal (administrativo o jurisdiccional), el nexo causal entre la conducta que configura un hecho ilícito y el grado de participación de los involucrados.

Demás estaría decir, que un sólo hecho puede acarrear diferentes tipos de responsabilidad, sin que ello signifique, que se juzga varias veces por la misma causa al procesado. Y en el caso de una responsabilidad personalísima como la penal, la relación causal entre la conducta delictual y su perpetrador, puede ser establecida en cualquier fase del proceso productivo al que aludimos. Hace unos años, hubo un sonado caso de un laboratorio farmacéutico internacional, en el que se descubrió que parte de su producción, había sido adulterada criminalmente. Más tarde, uno de los trabajadores confesó los pormenores y las razones que lo llevaron a sacrificar, cientos de vidas que consumieron el medicamento adulterado, en cuya defensa adujo razones de venganza personal. En materia de responsabilidad tendríamos: La empresa, como persona jurídica, respondería por los daños y perjuicios a los familiares de las víctimas, el trabajador confeso, sería imputado más tarde por homicidio calificado, y el Gerente sería responsable, sólo si dentro del control de calidad final de un producto destinado a solventar problemas de salud pública, hubiere obviado una fase precisa del proceso de certificación final o girado instrucciones erróneas que pudieren provocar la omisión del mismo.

En el ámbito funcionarial, podemos citar referencialmente el contenido de la Sentencia Nº 00030 de la Sala Político Administrativa, recaída en el expediente 16500 de fecha 22/01/2002, cuyo asunto atañe a la conducta que debe exigirse a los funcionarios en el desempeño de sus funciones con ocasión de la autorización para la compra de divisas, destinadas a la cancelación de la deuda pública externa: "...la conformidad en la autorización para la compra de divisas, a los fines de efectuar el pago de la deuda supone un deber de diligencia mínimo, cónsono con las responsabilidades que implica ser uno de los funcionarios que con su rúbrica, autoriza la realización de un trámite administrativo, el cual puede afectar de manera importante intereses patrimoniales de la República". (resaltado nuestro).

Los esfuerzos de capacitación para la comprensión de las tareas inherentes a los cargos desempeñados en procesos gerenciales privados y/o públicos, han adquirido preponderante importancia en la actualidad. La Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, refiere en su Título VI (artcs 54 a 59), la "Formación de Talento Humano", y entendemos que sólo se puede llegar a ello a través de la capacitación integral permanente del activo empresarial más preciado: el humano. La incidencia que estas políticas, dedicadas al estímulo del conocimiento y la investigación, tienen en la comprensión de las responsabilidades que implican asumir nuevos roles para la optimización de procesos productivos materiales y/o intelectuales, debe redundar en la cabal instauración de métodos cónsonos de enseñanza y capacitación contínua de los trabajadores y/o funcionarios para concretar el necesario conocimiento del alcance y límite de sus actuaciones en el ejercicio de sus competencias.

Abog. César Enrique López Bacaicoa